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Sospensione degli obblighi di riduzione del capitale sociale, il Notariato sposa l’interpretazione “estensiva”

A cura dell’avv. Angela Currarini.

Il Consiglio Nazionale del Notariato ha approvato, il 30 aprile 2021, lo Studio n. 88.2021/1 con il quale fornisce un’articolata ed approfondita analisi della sospensione degli obblighi di riduzione del capitale sociale e di ricapitalizzazione in caso di perdite superiori a 1/3 del capitale sociale (art. 2446 cc. 2 e 3 e art. 2482-bis cc. 4, 5 e 6 cod. civ.) o tali da comportare la diminuzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale (art. 2447 e art. 2482-ter cod. civ.), con correlata inoperatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale (art. 2484, c. 1. n. 4 cod. civ. e art. 2545-duodecies cod. civ. per le cooperative), frutto della normativa emergenziale introdotta dall’art. 6 del Decreto Legge n. 23/2020 (c.d. “Decreto Liquidità”) e integralmente riscritta a seguito dell’entrata in vigore, il 1° gennaio 2021, dell’art. 1, comma 266, Legge n. 178/2020 (legge di Bilancio 2021).

Lo Studio dà conto dell’incertezza del quadro interpretativo relativamente ai presupposti di applicazione della sospensione di tali obblighi, che continua a persistere nonostante la citata novella legislativa abbia introdotto il più specifico riferimento alle “perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020” ” (al riguardo, si rinvia alla nota “La disciplina delle perdite del capitale sociale dopo le modifiche intervenute con la legge di bilancio 2021: Assonime e il Consiglio Notarile di Milano si pongono in antitesi con la lettura restrittiva propugnata dal Mise e ne forniscono un’interpretazione”) e fornisce una completa lettura dei diversi orientamenti che si sono espressi sul tema, finendo con lo sposare l’interpretazione “estensiva” per cui il riferimento debba comprendere tutte le perdite presenti nel bilancio relativo all’esercizio 2020 idonee ad incidere sul capitale sociale, anche se portate a nuovo da esercizi precedenti, e ciò al fine di venire incontro alle esigenze non solo delle imprese che si trovano ad affrontare perdite del tutto imprevedibili per lo scoppio della pandemia ma anche di quelle che devono fare fronte ad esigenze di reperimento di capitali e di mezzi di finanziamento aggiuntivi rese ancora più complicate a causa della difficile situazione dei mercati, in ossequio al principio di parità di trattamento tra le imprese.

Nel confermare l’interpretazione estensiva, del resto propugnata anche dal Consiglio Notarile di Milano, dal Comitato Notarile Triveneto nonché da Assonime), lo Studio sottolinea l’importante aspetto per cui la norma non comporta alcun automatismo della “sterilizzazione” delle perdite, ed anzi impone agli amministratori una attenta valutazione e, in primo luogo, l’onere di predisporre con particolare attenzione la Relazione che dovranno – comunque – sottoporre all’Assemblea dei Soci, in ossequio a quanto stabilito dall’art. 2482-bis: gli amministratori dovranno infatti considerare le effettive prospettive di recupero della società, nell’orizzonte di un assorbimento delle perdite rilevanti entro il quinquennio che deve risultare perlomeno possibile in base agli elementi disponibili nel momento in cui viene assunta la decisione, tenendo conto del contesto di estrema incertezza data dalla pandemia, ed alla luce degli obblighi, cui sono chiamati dall’art. 2086 cod. civ. (come riformato dal Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza), di istituzione di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e all’organizzazione dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché dei consequenziali ed eventuali obblighi di attivazione per il superamento dell’eventuale crisi ed il recupero della continuità aziendale.

Ciò a maggior ragione in quanto, secondo il Consiglio Nazionale del Notariato, la disattivazione della causa di scioglimento disposta dalla normativa emergenziale farebbe venire meno il dovere di gestione meramente conservativa della società altrimenti imposto agli amministratori dall’art. 2486 cod. civ. (interpretazione, anche questa, tutt’altro che pacifica tra gli interpreti della normativa emergenziale).
Proprio alla luce di tali considerazioni, lo Studio afferma di condividere la posizione della giurisprudenza che ha ritenuto (in uno dei due precedenti che risultano editi sul tema: Tribunale di Catania 28 maggio 2020) non legittimata la sterilizzazione in un caso di azzeramento di capitale relativo ad un esercizio chiuso a giugno 2019, risultante da due situazione patrimoniali redatte nel settembre e novembre 2019, con azzeramento e successivo aumento del capitale deliberati a gennaio 2020, non essendo possibile un ricorso generalizzato alla facoltà concessa dalla norma ma risultando necessaria una valutazione concreta della situazione patrimoniale e di mercato della società e delle prospettive future; peraltro, in applicazione dell’interpretazione “estensiva” della normativa in questione, il Consiglio Nazionale del Notariato ritiene percorribile la “sterilizzazione” qualora le perdite registrate nel 2019 e nel 2020, sebbene singolarmente non siano tali da ridurre il capitale di oltre 1/3 (o sotto il minimo legale), producano tale effetto complessivamente, a seguito dell’incremento dovuto alle perdite emerse nel 2020.

Viene poi precisato che la facoltà di “sterilizzazione” non copre le ulteriori perdite che si dovessero produrre negli esercizi che iniziano dopo il 31 dicembre 2020: ove si verifichi tale ipotesi e, viene ritenuto (contrariamente alla tesi sostenuta da Assonime ma in adesione a quanto già rilevato dal Consiglio Notarile di Milano e dal Comitato Notarile Triveneto), al netto dell’ammontare di perdite correttamente “sterilizzate” in virtù della normativa emergenziale in quanto emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, riprendono piena operatività gli usuali obblighi di ricapitalizzazione (e, se del caso, di trasformazione/scioglimento) stabiliti dagli artt. 2446-2447 cod. civ. e 2482-bis e 2482-ter cod. civ.

Il Consiglio Nazionale del Notariato si sofferma anche sull’analisi della nozione di “perdite rilevanti” e, pur ritenendo interessante la tesi del Comitato Notarile Triveneto (Orientamento T.A.1) per cui essa consisterebbe nelle “perdite di esercizio” al lordo di eventuali riserve che potrebbero anch’esse essere “sterilizzate” ed utilizzate per assorbire eventuali perdite maturate negli esercizi immediatamente successivi, ritiene preferibile la tesi “tradizionale” che prende in considerazione, ai fini della disciplina in questione, le c.d. “perdite di capitale”, vale a dire quelle che incidono sul capitale sociale: dunque, per valutare se sia o meno emersa una “perdita di capitale” occorre tenere conto di tutte le perdite risultanti dal conto economico, comprese quelle portate a nuovo, nonché di tutte le riserve, talché se la società registra perdite risultanti dal conto economico 2020 ma che siano integralmente coperte dalle riserve, non vi sono “perdite rilevanti” da “sterilizzare” ai fini della disciplina emergenziale sulla riduzione del capitale sociale.

Proprio in considerazione delle incertezze interpretative sopra richiamate, lo Studio sottolinea quindi l’importanza di un’altra novità introdotta con la legge di Bilancio (c. 4 dell’art. 6 D.L. n. 23/2020) consistente nella necessità di indicare distintamente nella nota integrativa, con specificazione in appositi prospetti, l’origine delle perdite e le movimentazioni intervenute nell’esercizio, anche con riguardo alla considerazione (o mancata considerazione) delle perdite stesse ai fini dell’applicazione della normativa emergenziale in tema di “sterilizzazione”.

Lo Studio si focalizza poi su un aspetto di particolare importanza vista l’attuale situazione di crisi: la disposizione dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020 così come formulata consente di procedere ad aumenti di capitale senza il preventivo integrale abbattimento delle perdite ed anche qualora tali aumenti non siano idonei a ripristinare il patrimonio netto entro le soglie minime stabilite dal legislatore (1/3 del capitale sociale), proprio in considerazione della sospensione degli obblighi di legge prevista dalla normativa emergenziale.

Viene dunque confermato il principio enunciato dal Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 196 del 23 febbraio 2021 (condiviso, seppur a seguito di ripensamento, dal Comitato Notarile Triveneto con l’Orientamento T.A.10 del 12 aprile 2021), in forza del quale sono considerate legittime, fino, al massimo, al bilancio dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2025, deliberazioni di aumento del capitale non precedute dalla riduzione, “anche qualora all’esito dell’aumento il patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale o inferiore al minimo legale”.

A tale riguardo, il Consiglio Nazionale del Notariato sottolinea l’importanza che gli amministratori informino compiutamente i soci della possibilità che l’aumento di capitale così deliberato e sottoscritto venga assorbito dalle perdite esistenti e che, dunque, l’aumento effettivo del patrimonio netto possa non essere tale da soddisfare i limiti fissati dalla legge con conseguenze inidoneità a ripristinare le condizioni economiche della società; viene altresì rilevato che siffatta operazione espone ad un ulteriore rischio, potendosi verificare un conflitto tra soci (verosimilmente di maggioranza) che intendano comunque ricapitalizzare la società e soci (verosimilmente di minoranza) che preferirebbero avvalersi della facoltà di “sterilizzare” le perdite evitando così di conferire nuove risorse finanziarie, con conseguente possibile effetto di diluizione dei soci di minoranza in caso di assunzione della deliberazione di aumento di capitale e mancata sottoscrizione da parte dei soci di minoranza: gli amministratori sono dunque chiamati ad effettuare le valutazioni del caso in vista di una siffatta operazione di aumento di capitale, alla luce, in particolare, degli obblighi stabiliti dall’art. 2086 cod. civ., e tenuto altresì conto della situazione attuale.